高校高层次人才概念的界定：关于聘用合同属于及管理 摘要：人才的有序流动和合理配置是实现人力资本深度整合、不断优化社会智力结构、充分释放人才红利的核心和关键。“双一流”的建设对人才的流动和配置有着天然的虹吸效应，高薪高待遇加剧了高校高层次人才的无序流动，对高等教育资源的均衡配置和高等教育的稳定发展产生了负面影响。面对高校重“挖人”的奇怪竞争和高校高层次人才流动失控的现实，加强高校高层次人才流动的承包管理已成为规范高层次人才有序流动、引导人才市场健康发展的有力工具。在界定高层次人才的范围和高校聘用合同性质的基础上，重新界定高层次人才与高校的关系，借助契约范式缓解高层次人才无序流动的现实困境。   关键词：高级人才；聘用合同；合同属性；合同管理   2017年9月21日，教育部公布了建设世界一流大学和一流学科的名单，其中包括42所一流大学和95所一流学科建设大学，这代表着“双一流”建设的正式开始。“双一流”建设的最大特点是动态管理，打破身份固化。近两年来，高校高度重视“双一流”建设，充分认识到“双一流”建设的关键是人才队伍建设，并积极提出各种吸引人才的措施。高校高层次人才的竞争破坏了人才配置的正常秩序，人力资源没有流向最需要、最适合的地方。基于“高薪高待遇”的市场竞价权，高水平人力资源的竞争逐渐演变为一场区域经济发展实力的竞争。中西部和东北地区高校在收入待遇、周边环境与科研环境等方面处于自然弱势地位，在引进人才方面不具备与东部地区高校竞争的实力。随着“双一流”建设的深入，高校高层次人才“孔雀东南飞”的浪潮再次席卷高等教育领域，东部部分高校掀起了一场高薪高待遇抢夺战争。同时，高校高层次人才放弃信用，任意撕毁就业合同，以实现频繁事件的强制流动，甚至产生了一些“专业跳槽教授”。   人才无序流动的混乱现象时有发生，这不仅违背了“双一流”建设的初衷，而且直接影响到高等教育的健康发展。高校“高薪酬”竞争的现状和“跳槽教授”不断出现的现实，包括缺乏社会主义核心价值观，如高校的社会诚信意识、法治意识和高层次人才。而且，高校高层次人才概念界定不清，就业合同法律性质认识模糊，导致就业合同失效，没有发挥应有的调控作用。因此，要从根本上解决这种混乱，一方面要依靠高校自身约束机制和高层次人才，即不断加强自律；另一方面，要借助法律手段进行调控，合理界定高校高层次人才的概念，明确聘用合同的性质，将高校与高层次人才的用人关系纳入合同管理，以解决高校高层次人才无序流动的问题，促进高等教育的稳定健康发展。   一、高校高层次人才概念的界定   人力资源是建立在市场供求关系的基础上，按照市场运行规律、合理流动和需求者与供应商之间的合理配置，这是市场经济运行的理想状态。在人才数据指标动态评价机制和“双一流”建设中高层次人力资源稀缺性的影响下，人才市场“唯结果论”的人力资源定价机制和“收入只论”的竞争模式，无论成本和成本都引发了一场“战争”。为了遏制高层次人才市场的不合理竞争，改善高等教育资源空间分布不平衡的现实，教育部办公厅于2017年发布了“关于坚持正确引导，促进高校高层次人才合理有序流动的通知”，强调“高校高层次人才流动要服从为丽德舒人民服务的根本任务和高等教育改革与发展的大局”。遵循服务西部大开发、振兴东北老工业基地、“一带一路倡议”等国家重大发展战略。不鼓励中西部和东北地区高校引进人才。“2019年，中共中央办公厅、国务院办公厅发布并实施了”关于进一步弘扬科学家精神，加强学风建设的意见“(以下简称”意见“)，明确提出”支持中西部地区稳定的人才队伍，发达地区不应以高薪、高待遇单方面争夺人才，“高校高层次人才流动政策的发展方向，反映了有关部门应对”招商引资“混乱局面的决心，也为界定高校高层次人才的具体范围提出了新的思路。   目前，高校对高层次人才还没有权威统一的鉴定.地方政府领导的各类“人才计划”和“人才工程”对高校高层次人才的标准和含义不同，理论界对高校高层次人才的定位还未达成共识。一些学者以国家高层次人才战略目标为参照，将高校高层次人才界定为中央学术人才政策下的工程人才配置。有的学者以职称和学术贡献为标准，将高校高层次人才界定为具有硕士以上学历的副教授、博士学位，或没有较高职称但在科研领域和教学岗位上取得突出成绩或作出重大贡献的副教授。值得注意的是，在“双一流”建设的背景下，高校在高薪、高待遇、强挖掘高层次人才的背景下，赋予了高层次人才新的时代意义。具体而言，应从三个维度对高校高层次人才进行界定：一是要体现时代的本质。高校高层次人才的定义应该从历史的角度，从高层次人才所处的社会环境和历史时期来界定，而不能是对高层次人才的绝对界定。例如，在界定高校高层次人才的范围时，必须考虑到“双一流”建设的背景、人力资源的相对稀缺和人才需求的相对庞大。第二，要体现先进性。高校高层次人才不仅要有高尚的师德，而且要对高校的教育、教学和科研做出突出的贡献，具有一定的模式和代表性。例如，当前高校高层次人才首先要具备较高的思想政治素质和职业道德水平，坚持德才兼备，同时要成为学术硕士、学科带头人、学术骨干等，在学历、职称、外语水平、专业研究能力、教学经验等方面都要突出，对高校的建设水平和人才培养质量起着重要的作用。第三，我们应该表现出优势。高校高层次人才的定义必须放在人力资源的流动配置中，高校高层次人才的含义是相对的、动态的，其范围的界定应通过与普通员工待遇的比较来确定。例如，当前高校的高层次人才必须在人才流动中，在与高校签订就业合同时，按照学校的人才引进政策，在对待普通员工的基础上，真正享受高校在工资、住房、科研配套、儿童入学等方面提供的特殊优越条件。   二、明确高校高级人才聘用合同的性质。   高校高级人才聘用合同是协调高校与高层次人才法律关系的重要机制。对其法律性质的明确，可以为合同双方在签订、履行和终止合同过程中权利和义务的分配提供规范性指导，为法律规范概念的重构和法律适用方式的选择提供依据。   高校用人制度是贯彻国务院办公厅2002年颁布的“关于事业单位人事试用制的意见”文件精神，通过签订聘用合同，实现人事管理由身份管理向岗位管理、由行政聘任制向平等协商关系转变的用人机制。最高人民法院“事业单位人事争议审理规定”(2003年第13号解释)第一条明确规定：“事业单位及其职工因辞职、解聘、履行劳动合同而产生的争议，由中华人民共和国劳动法的规定处理。”“劳动法”第二条和“劳动合同法”第九十六条也将其纳入调整范围。同时，国务院2014年颁布的“事业单位人事管理条例”第三十七条明确规定：“事业单位工作人员与单位人员之间的人事纠纷，按照”中华人民共和国劳动争议调解仲裁法“的有关规定处理。因此，高校就业合同虽然不是一个法律概念，但理论界尚未就其具体属性达成共识，但就业合同的劳动合同属性似乎已为学术界所接受。一般认为，劳动合同是一种特殊的劳动合同，劳动合同由“劳动合同法”中的“事业单位人事管理条例”调整。   然而，高层次人才在高校就业关系中的法律地位也不同于普通劳动者。高级人才雇佣合同不仅适用私法上的意思自治原则，实行一事一议的政策，而且遵守合同的一般法律。它应当属于私法性质的民事合同。因此，高校高层次人才就业合同既有劳动合同属性，又有民事合同属性。研究高层次人才在高校就业合同关系中地位的演变，可以为界定高层次人才雇佣合同的具体法律性质提供有益的支持。   (I)高级人才在雇佣合约关系中的地位演变。   劳动合同与民事合同的核心区别在于劳动者与用人单位在雇佣关系中的不同地位。高层次人才在雇佣关系中地位的演变可以反映雇佣关系基本属性的历史演变，进而为就业合同属性的界定提供合法的依据。具体来说，高层次人才在用人关系中的地位经历了三个转变阶段。   第一，行政领导下的从属地位。在计划经济背景下，高校人事管理实行“统包安排”的固定用工制度，高校普遍实行终身聘用制，强化“指挥控制”的管理理念。此时，高校与高层次人才的关系强调从属属性，而不是雇佣关系的约定。高校与教师在就业关系中的地位存在很大差异，高校拥有更大的行政权，在就业关系中占据明显的主导地位，双方存在着实质性的权利义务不平等。   第二，合同管理中的平等地位。在社会主义市场经济发展和社会经济全面转型的背景下，传统的行政主导人才管理体制难以适应市场化背景下人力资源配置的客观需要。2002年，以劳动合同制度改革为主线的我国事业单位人事制度改革，初步建立了与市场经济相适应的用人制度。雇佣合同制度打破了传统大学制度下的终身就业管理模式，反映了用人关系由行政聘任向平等协商的转变趋势。“劳动合同法”第九十六条将在劳动合同法调整范围内的事业单位实行用人制度的工作人员包括在内。“教育法”第三十五条规定：“国家实行教师资格、职务、聘任制”，“教师法”第十七条规定：“学校和其他教育机构逐步实行教师聘任制”。教师的聘任应当遵循双方地位平等的原则，学校和教师应当签订聘任合同，明确双方的权利、义务和责任。“高校高层次人才的管理模式已由行政管理向契约管理转变，在聘用制下，高校与教师的地位趋于平等，这是高层次人才市场的基本模式。   第三，高层次人才的主导地位.人力资源与其他资源最大的区别在于人力资源具有主观能动性。在市场经济条件下，市场参与人力资源的优化配置，再加上高校“双一流”建设的不断推进，高层次人才已成为高校竞争的稀缺资源。高层次人才一旦改变了传统意义上的“弱势”劳动者的地位，他们在雇佣关系中就具有更多的独立性和自主性，并逐渐具有与高校同等的议价能力。此时，在高层次的人力资源市场上，人才供应供不应求，高校失去了原来的买方市场优势地位，而在卖方市场上，高层次人才占据了不可动摇的优势地位。   “劳动合同法”根据劳动关系中的不平等地位，提出了倾斜保护的基本概念。重塑劳动合同法律关系中的权利和义务没有什么不对，但是否所有一般意义上的劳动者都应该“倾向于保护”才能实现实质正义，这是一个值得商榷的问题。“劳动法”对“劳动者”缺乏统一、明确的定义，给司法实践带来了诸多困难，受到了广泛的批评。“劳动合同法”的颁布并没有纠正这一问题。在此基础上，“倾斜保护”的应用明显偏颇。值得注意的是，以高层次人才为例的特殊劳动者在就业关系中具有不同于普通劳动者的支配地位，具有不可替代的岗位性质。劳动合同法的“倾斜保护”违背了实质公平的核心原则。因此，高层次人才作为特殊劳动者的法律地位应当得到承认、区别对待和保护。具体来说，笔者同意“职工分层保护理论”的基本概念，将高校高层次人才定义为“特殊劳动者”。在市场经济条件下，在市场关系独立配置的权利约束机制调整下，劳动者与用人单位签订的雇佣合同应尊重合同法律原则，与市场经济环境相适应，不需要过度干预和倾斜保护的纠正。   (2)高级人才聘用制概念的历史沿革。   第一，“倾斜保护”的概念。“劳动合同法”认为，在市场经济条件下，用人单位利用自身在经济实力和信息获取方面的强大优势，或者不与劳动者签订书面劳动合同，以规避法律责任。或者剥夺劳动者的权利，缔结不平等合同或者霸主条款，劳动者签订劳动合同不是其真正意义上的表现，而是迫于生存，此时合同自由是\\“不自由”，是形式平等涵盖下的实质不平等，需要法律平衡向局部弱者倾斜，以促进实质公平和正义的实现。劳动法从法律分类上属于社会法，正如社会法借助国家干预手段维护社会公共利益和弱势群体利益，弥补传统公法和私法不足的立法取向，劳动法从产生之日起就肩负着维护劳动者福利的历史使命。劳动合同法中保护模式的选择与促进劳动力市场化、实现企业市场化的立法意图相结合。传统教师在高校就业关系中处于从属地位和不平等地位，有必要根据劳动合同法对劳动保护力量进行比一般民事合同更强的调整。因此，此时的劳动合同具有劳动合同的属性。   第二，“平等保护”的概念。倾斜保护是劳动法独立存在的合法性和合法性。劳动合同法是劳动法在合同法领域的延伸。劳动法之所以能在法律体系中独立，主要是因为劳资关系中的资源悬殊和劳资双方先天的不平等，需要行政权力的干预和限制，以实现合同自由的修改。倾斜保护的概念是基于劳动剩余、资本在劳动关系中的强势地位以及劳动关系在从属特征上的体现。作为“劳动法”的低级法律，“劳动合同法”遵循“保护劳动者合法权益”的立法宗旨。劳动力市场供过于求的社会背景导致劳动者在劳资谈判中的弱势地位，是建立其权利倾斜分配的逻辑前提，迫切需要国家干预来扭转劳资失衡，实现实质正义。然而，对于高校高层次人才来说，劳动力的供给和就业的提供已经突破了传统的供过于求的局面。高层次人才作为劳动者，在就业关系中已经从传统的从属地位转变为当前的主导地位。用人高校失去了原买方市场的主导地位，处于卖方市场。高层次人才在就业关系中一直处于与高校平等、更有利的地位。   在“双一流”建设背景下，高层次人才与高校的就业关系发生了重大变化。它已经成为高层次人才被出售、滥用单方面取消权、忽视契约关系和道德规范的规范。以倾斜保护概念为主导的劳动合同法不能成为维护合同严格保护的有力支柱。由于市场配置失灵而造成的人才无序流动，没有借助合同法予以纠正。随意性撕毁合同、触及职业道德规范底线的行为频繁发生，造成法律与道德在维护人才流动秩序方面的双重失败。用传统的“劳动合同法”解决高层次人才就业合同问题显然已经过时。因此，高校高层次人才的保护观念应从传统的“单一保护模式”向兼顾劳动者和用人单位双重利益的“双重保护模式”转变。高校高层次人才聘用合同应是劳动合同和民事合同的混合合同。以高校高层次人才聘用合同条款的具体内容为法律性质的区分标准，其中高校高层次人才就业合同中的正常工资福利待遇和社会保障内容被视为劳动合同的性质，受“劳动合同法”机构人事管理条例的约束。此外，就业合同中规定的工资、家庭费用、购房福利、科研启动费、配偶安置和子女迁入学校等由高级人才与用人高校自由、平等协商后确定的专属优惠待遇和相应的约束条款，应纳入民事合同法调整范围，由合同法调整，遵守合同法的基本原则和具体规定，保护双方的自主空间，尊重用人关系当事人之间的缔约自由。   三、高校高级人才聘用合同制度的法律适用   (1)高层人才单方面解散的合理限制   “劳动合同法”第37条规定，工人只有承担通知义务，才有权终止劳动合同，也称为“无理由解雇工人的单方面权利”。这项规定因对单方面解雇工人的权利缺乏实质性限制而受到广泛批评。同时，国务院2014年颁布的“事业单位人事管理条例”第十七条规定：“事业单位工作人员提前三十日书面通知事业单位的，可以解除劳动合同。但是，除当事人另有约定外，劳动关系中劳动者的弱势地位是建立上述制度的起点。显然，以高校高层次人才为例，高端人才在就业关系中处于强势地位。单方解散职工过分注重对劳动者选择权的保护，忽视了对用人单位利益的损害。高职院校高层次人才容易成为恶意挖“挖”、频繁“跳槽”的工具，对高等教育的发展和稳定产生负面影响。高校高级人才合同的解除权应当根据合同法的规定进行调整，否定现有高级人才在雇佣合同中的不正当终止权，并将合同终止限于根本违约或合同目的不能实现的情况，即除非有证据表明雇佣合同的期限协议不是当事人一方真正意图的合法原因，否则不得随意行使终止权。同时，由于轻微违反了支付报酬的义务或支付社会保险的义务，不应给予高校单方面撤走高层次人才的权利。考虑到就业合同中确定的持续债务之间关系的特点，如果确定根本违约或合同目的无法实现，如果雇佣关系直到终止期或商定终止雇用关系的事实原因难以达到解除合同人的合理期望，则如果当事人不遵守解除合同期限，则可允许他们取消。此外，还应根据高层次人才的岗位特点和工作替代程度，区别对待高层次人才的注销权和通知期。   (二)高级人才违约责任   我国“劳动合同法”遵循合同法的原则，承认违约金是承担违反劳动合同责任的方式，但对违约金的适用范围作了严格的限制，仅限于劳动者违反工龄协议和竞业限制协议的情况，规定用人单位与劳动者之间约定的违约金金额不得超过用人单位规定的培训费用。原因是要防止雇主利用自己的地位，以高额违约金为理由垅断意志的自主权，以及限制人才的流动。在此，违约金的性质仅仅是赔偿因劳动者辞职而造成的损失，而不是惩罚劳动者或履行担保合同。在目前的实践中，在高校与高层次人才签订的就业合同中，除了签订工资、奖金、津贴、社会保险、住房公积金等违反服务期协议予以退还的协议外，确定了一定比例的违约补偿，以抑制高层次人才完成服务期。然而，由于违约金不是培训费用的性质，因此在确定其有效性方面存在差异。显然，在高校高层次人才聘用合同中，利用培训费用作为违反服务期限的最大违约金额，难以遏制高层次人才频繁跳槽现象。高校高级人才聘用合同中的违约金作为保证合同履行的重要手段，既是补偿又是惩罚性的，是实现高层次人才与用人高校利益平衡的有效调控机制。因此，高校应允许高层次人才在雇佣合同中自由约定违约金和惩罚性损害赔偿的数额。   此外，在“劳动合同法”中，服务期协议的前提仅限于雇主提供专业和技术培训费用。在实践中，高校给予高层次人才如提供住房、解决家庭就业等特殊待遇，高层次人才接受这种特殊的利益待遇，应受服务期的限制。   虽然违约金条款是遏制高层次人才频繁跳槽的核心途径，但单纯依靠违约金条款难以遏制高层次人才的无序流动。就高级人才雇佣合同中的违约责任而言，高层人才合同的违约给用人单位造成损失的，即使不属于劳动合同约定的违反保密义务和竞争限制，也应当承担相应的赔偿责任。   (三)第三人用人单位侵权的民事责任   在“双一流”建设背景下，由人才流动偏差和合理配置引起的人才无序流动现象，也对高校第三人就业的不合理和不公平竞争起到了重要作用。用人第三人甚至承诺对高层次人才违约给予补偿。高校在培养高层次人才方面付出了高昂的代价，为建立科研队伍和完成科研项目投入了大量的科研支持资金。高层次人才的流失不仅导致高校人才培养成本的损失，而且直接导致科研项目的中止和科研队伍的解散，给高校乃至科研的发展带来巨大的损失。针对高校第三人的恶意偷猎行为，对其侵犯债权的责任进行追究，以遏制高层次人才的无序流动，同样具有重要的现实意义。为了遏制高层次人才的无序流动，可以借鉴“民航华东飞行员流动管理暂行办法”，明确限制飞行员流动，即航空公司五年内不得聘用一次以上的飞行员，并对因跳槽引起劳动仲裁或者诉讼的飞行员的流动程序作出规定：必须经过更严格的体能和技能考核，才能再次任职。有鉴于此，在实施禁止高层次人才竞争的情况下，我们还应同时追究高校用人第三人的侵权责任，促使高层次人才履行雇佣合同义务，高校用人的第三人不主动抢夺人，弥补高校人才外流造成的经济损失。具体而言，建立人才流动谈判与补偿机制，保障付出巨大人才培养努力和成本的高校的基本权益，赋予高校聘请第三人对侵犯债权承担侵权责任的合法性，并与用人高校的第三人签订雇佣合同，明知高水平人才和其他用人高校尚未终止雇佣合同关系。由于原用人高校经济损失严重，应与高层次人才承担相应的连带责任。   四.结论   在“双一流”建设背景下，高层次人才的无序流动对高等教育的均衡稳定发展产生了负面影响。由于其稀缺的资源价值，市场经济条件下的高层次人才突破了劳动者在传统劳动关系中的弱势地位，具有与用人高校同等的地位，甚至超过了用人高校的主导地位，其自主能力和谈判能力得到了显著提高。根据该条款的性质，对高级人才雇佣合同实行分级分类和区分保护，并借助合同法律理论实现雇佣关系实质正义的根本目标。同时，现行“教师法”第8(2)条明确规定了教师为限制高级人才任意违反合同而未能履行其雇用义务的具体责任。特别是在“教师法”第八章的法律责任一章中，应当增加一条：“如果合同规定的聘任期没有违反本法第八条第二款的规定，学校和其他教育机构有权要求其继续履行义务或者按照雇用合同的规定承担违约责任，对学校或者其他教育机构造成损害的，应当承担赔偿责任。”